王光春律师个人简介
王光春律师个人简介
周然律师个人简介
周然律师个人简介
鲍生海律师个人简介
鲍生海律师个人简介
陈根生律师个人简介
陈根生律师个人简介
司法反腐的中国模式:职务犯罪异
论辩护方的证明责任
罪犯应否改造、能否改造、如何改
比较法学的历史
民政部:失独老人将由政府供养
《关于办理渎职刑事案件适用法律
当前位置: 主页 > 新闻中心 >

比较法学的历史

时间:2013-02-16 14:29来源:未知 作者:admin 点击:

 

 波洛克(Sir Frederick Pollock,1845-1937)是19世纪著名的英国法学家。他曾就学于剑桥,亦曾在林肯律师会馆学习,获得律师资格。因之波洛克的学术视野,始终不曾局限于英国本土。他毕生的学术追求,亦体现出纵横两方面的贯通感。
  波洛克之学术贡献,首推其与梅特兰合著之《爱德华一世之前的英国法律史》(The History of English Law before the Time of Edward)。与一般的英国法制史多从1066年写起的谋篇方法不同,此书对罗马法有深入而广泛的论述。其内容还涉及蛮族与罗马法的关系、东罗马帝国时代的立法和教会法的产生,乃至中世纪罗马法的复兴。亦即对于英国法中的罗马法因素,二子皆高度重视之。此种体认,若无长时段大视野的贯通,颇难达致。
  波洛克的另外一篇论文《自然法史》,从亚里士多德和斯多亚学派写起,对自然法观念的发展及其对法律制度的影响作了系统的总结和阐述。对于研究自然法这一在西方法学史和法制史上影响深远的法学流派而言,是非常重要的参考资料。
  波洛克以史家之视野治法学,1883年入牛津接亨利·梅因的法理学教授席位。波洛克同时精通拉丁语、希腊语、法语和德语,他是对当时法学发展产生巨大影响的少数几位法学家之一。波洛克学术活动的黄金时期,正是比较法学在英国逐渐获得发展的时期。1895年,英国成立了比较立法学会。1900年,英国派遣波洛克参加了在巴黎召开的第一届世界比较法大会,他是这次会议上惟一的一名英美法系的代表。1903年,波洛克从牛津退职。这篇《比较法学的历史》是波洛克的退职演讲。但是我们不妨把它看做是波洛克治比较法学的心得所在。因此它既是一篇比较法学的简略总论,也是鼓励后来者在英国的比较法学界勇猛精进,大有所为的号令宣言。而不可避免地,它也是对英国法律史学家梅因的致敬之词。
  波洛克首先揭示了在法学研究中比较研究和历史研究之间的关系。在波洛克看来,这两者之间是相互为用、密切联系的。恰如德国著名比较法学家K.茨威格特和H.科茨所强调的那样:“一切法律史的研究都表明是运用比较法方法的一种作业……我们记得,现代比较法的奠基者们主要是重要的法律史家。如果缺乏历史感,甚至现代比较法学者都不能够理解外国的解决办法。” [1]波洛克所以在此篇演讲中倚重梅因,而对著名英国法学家布莱克斯通采取近乎严苛的“责备贤者”的态度,与波洛克对比较研究和历史研究之间关系的深刻体悟,有直接关系。
  隐然贯穿全篇的,是波洛克对比较法学发展的历史动力和理论基础的体察。波洛克意识到,法律的多样性是比较法存在的前提条件,并且无论怎样,为改进立法之故而研习国外之法律,始终是推动比较法发展的力量。但是,在波洛克看来,比较法学有其超乎功利主义目的之上的理论价值。比较法的思想基础,起初是自然法学,即探寻普世法的原则。波洛克以为,此种研究,意义不甚明显,乃至在其演讲中,一笔带过。波洛克真正命意所在,是他意识到实证主义和经验主义,才是比较法学最佳的培养基。而反观欧洲大陆流行的理性主义法哲学,由于其倚重先验方法,势不能对比较法学的发展起到促进作用。先验的理性主义不退潮,比较法学必不能大张其道。在这一点上,大木雅夫的观察不可谓不深刻:“相对于比较法发展的这种不利情况,人们自然而然地会把英国看做比较法思想的先驱之地。与欧洲大陆不同,英国既有着独立的法律传统,又是经验主义的故乡。” [2]由此我们不难解释为什么比较法于18世纪后方能兴起,为什么比较法在英国获得了相当的繁荣。从这个意义上讲,不是英国选择了比较法,而是比较法选择了英国。
  在这一主线指导之下,波洛克把历史上那些对比较法发展起到重要作用的思想巨擘的名字一一列出,略述其学术要旨。也把那些对比较法发展起到推动作用的历史事件,一并提及。此篇之所以名之曰《比较法学的历史》,概出于此。如果希望从中找到比较法发展的编年史,读者必将失望。但是如果注意到作者所察觉到的这一思想史的基本脉络,就不难理解,作者对历史资料,何以作如此大幅度的重新剪裁,甚至为突出主旨不惜令其支离破碎。
  尽管比较法学有所谓宏观比较和微观比较之说,但是毋庸置疑的是。若无一种整体的器识,治比较法学之境界,必非常有限。就比较法学而言,波洛克的可贵可重之处,即在于此。
  这篇演讲的风格,与其说是学术的,不如说是诗性的。波洛克运用了大量的典故和隐喻,高推比较法学在人类知识领域的位置,并号召后来者能由此出发,发扬光大之。学者与其从事的研究之间,必有一种近乎宗教使命似的感应交通,方可期其为大家。于此一广为流布之观点,余初持保留态度。译毕此文,于今信夫!
  比较法学是一个现代的名称,但是我们现下在此一术语所能负载的全部含义的基础上对此术语的运用,却纯然是古远的产物。大约是在1830年左右,甚或更早,有人已经使用了“一般法学”(general jurisprudence)或“比较法学”(comparative jurisprudence)的名字来指称探究“各成熟法律体系共同原则”,“或它们之间的各种相似性”的过程;而看起来人们所预期的这一研究过程的结果,是一个关于实在法的普世原则的体系。 [3]我们现在关注的不是从这一拟议的研究过程中我们能得到何种有用的结果,我并不认为现在会有人坚称在这之中可能蕴藏了某种法哲学。这一过程或方法中由此所显现出的可能的价值,并非我们现在称做“比较法学”(comparative jurisprudence)或比较法(droit comparé)的东西。在随后一代的学者中,有一位对于梅因《古代法》第一版的博学而睿智的评论者--请允许我称他做蒙塔古·博纳德(Mountague Bernard)--写道:“与法学迅即联系起来的研究领域是历史学和伦理学,而历史学和伦理学的研究范围又确实是如此之广,以至于可以包含法学的很大一部分;法律本身又包含了一个巨大的领域,那就是比较法--英国法乃是其中一个很小的部分。” [4]上下文语境中对于这个术语的精确含义,未做进一步阐明。然而,这位博学的作者完全承认,若无关于其历史的知识,现有的法律制度是无法被理解的,因此不能认为他把比较法学看做是可以脱离历史研究和鉴识的。另外,比较法学的对象看起来是法律实践而非法学知识,是对关于既有法律制度修改或同化吸收的有用的资料的搜集而非科学或哲学的解释。就其技术含义而论,比较法学全然或主要地被认为是立法理论的婢女。
  我们看到,大约10年以后,亨利·梅因爵士自己也在关于村社共同体(Village Communities)的开篇演讲中谈到了比较法,但目的并不是阐明法律史。“它(比较法--译按)所做的是把两个不同社会中的同一问题--例如某种契约,或丈夫和妻子的法律地位(the Department of Husband and Wife)--的法律放在一起进行比较。比较法把在历史发展进程中任何一个时点上的同一题域下的法律放在一起,但是却不讨论它们的历史,比较法并不倾向于这么做。”梅因接着说到,有一个命题“被称职的法学家们广泛接受,即,即便不是惟一的功能,但比较法的主要功能是促进立法和法律的实际改进。”它的运用在于“通过对法律的审视和比较”及法律推理的方法“获致对于法律改革最有教益的材料”。在后来的演讲中,他补充提到说,这方面的研究--即,关于印度某些地方土地占有使用及其在经济和法律上的附带义务与欧洲相应制度之历史的比较,--“只能说是属于比较法学,如果‘比较’这个词的用法和在‘比较哲学’、‘比较神话学’中的用法一样的话。”现下对我们而言,似乎难以理解为在此词的使用上为什么必须接受例外,事实上,埃默科·阿玛里(Emerico Amari) [5]--关于他我会稍晚提及--于1857年时非常清晰地道出了比较法学和比较语言学之间的类同之处。但是,梅因接着用一种很有认错意味的口吻说道:“我想我认定因这些精彩成果而变得非常丰富的比较方法在某些应用方面和历史研究法无法区分开来,是有些冒险的。”令人难以理解的是,在《古代法》一书出版10年以后,这位大师尚未完全意识到它的重要性。如果我们可以从亨利·梅因爵士那里能学到什么的话,那便是比较方法和历史方法之间的密切联系不仅是出自天然且是值得追求的,而且对于其中每一支有效发挥作用都是必需的。如果有一本现代教师愿意指定为关于比较法学之含义的典型范例的书的话,那便是关于东西方村社共同体的系列演讲。梅因的犹豫踌躇似乎成为对关于人类制度的那些机械而表面的概念所造就的妖魅的一种救护。他原本孜孜以求,粉碎这些妖魅--如果在虚空泡影中真的有这些无生命妖魅的话。
  无疑,重要的是方法,而不是名称。我们不管是说历史法学还是说比较法学,或者像德国人那样称“法的一般历史”,差别都不大。 [6]重要的是我们要知道只有当我们把文明的发展阶段和待比较的术语所处的特定发展阶段一并考虑进来的时候,制度比较才能令我们获益。如同马上要举出的一两个例子所表明的,仅仅做序时排列不过是聊胜于无而已。
  如果我们比较17个世纪前帕比尼 [7]在约克 [8]适用过的物权法和上诉法院现在在伦敦使用的英国不动产法,其目的肯定不是阐释英国法制史上过去的什么东西,而是着眼于英国法在我们子孙世代的可能走向。因为在所有重要的方面,古典时代的罗马法都比现在我们仍沿用的,用若干冗赘和散乱的修改所竭力维系的中世纪法律在地产的所有和转让上更为现代。另一方面,比之商法的现代发展,安东尼王朝⑨治下甚至是优士丁尼⑩治下的罗马帝国的商法显得古老而原始。若乌尔比安 [11]泉下有知,他会看着严格的财产授予 [12]和可向持票人付款的债券大吃一惊,但却基于完全不同的原因。而如果帕比尼安能够从约克(York)来到印度(India),他将会发现规制成百万人的婚姻法是如此古老,以至于在罗马的传统和婚姻形式能与之对应的阶段中,只能发现极其微弱的痕迹。如果帕比尼安现在能参观“大莫卧儿的阿格拉和拉合尔” [13],他会发现英国法官在使用同样的规则,固然有了一些世俗性变化,并且在一些省份其变化比其他省份多,但比之它们与任何现代西方法律的全面差别,总体上看变化是微不足道的。把印度法律与习俗中的制度与现代英国法直接进行比较,若非引起严重误解,则必是导致荒谬。至少在某个著名的场合确实发生过这样的事。
  诚然,如梅因所言,如果充分考察其发展阶段从而带来真正的可比性,不同法律制度的规定,无论在形式意义还是在实质意义上,都可以不加直接的历史批判而进行比较。但除非阅读大量中间的历史,否则你无法将《十二铜表法》中针对债务人的强制执行与印度民事诉讼法典中的规定作比较。但是,你可以把任何一个现代西方国家和另外一个国家的公司法或破产债务人(insolvent debtors)法进行比较,依其原样理解即可。但即使在这些情况下,我们也会发现难以把历史拒之门外。假设我们比较英国和法国的现代破产法。我们不能不注意到法国法在不从事贸易活动的人和从事贸易活动的人之间作了明确区分,而英国法却没有;我们解释这个差异的方式可能(我没有说一定会)影响到我们关于统一在两个法律制度下对破产财产之处理的实用性或效用的结论。那么,如果我们想找到英国立法和司法中没有把商法单独处理的原因,或者不管怎样要避免给出错误的原因,我们可能必须回溯到18世纪英国把商法并入普通法的时候,甚或更远。不仅如此,任何法律的运作不仅取决于权威文本和判决,或解释权威文本的书籍,而且还有赖于职业训练、传统和思维习惯的复杂影响。只有在恰当的历史氛围中,我们才能理解一个外国或古代的制度。那么,我们是否是说,历史可以包打天下而比较则一无是处?或者比较研究只是历史方法的一种运用?绝非如此。除非是极其罕见的巧合,否则单纯一国或一地的关于某个制度的历史就如同对一个物种的解剖或一种语言的一个语调变化一样,难以令人充分相信或了悟。如果孤立地看,英国法中的很多内容在其发展中都显得有悖常规。刑事法官(King's Judge)就是以这种方式在中世纪末期的时候承担起,或者更应该说是被动接受,对于执行非要式允诺(informal promises)案件的管辖权。在现代学生的眼中,初看去,在数个世纪中,民事主体和商行的一项最主要义务停留在精神和道德层面上,交由宗教法庭(spiritual court)去保护,然后经由一个起初与拟制难以区分,因此在后期必然陷入拟制的程序引入世俗领域。没有什么比这更为荒谬。
  我们再转向古希腊和罗马法律。我们发现了许多迹象表明在一定时期允诺的义务至多是宗教性的,而且也只能是宗教性。现在人们认为罗马的“要式口头契约” [14]原本是创设精神惩罚的宗教仪式。我们发现,在稍晚的时期,无论是起源于流行的罗马传统,或是起源于独立的但与日耳曼起因相近的传统,或是起源于两者的结合,经过盟誓的诺言在整个中世纪里都在欧洲持续存在。圣·方济各 [15]不仅使归顺的狼把它的爪子伸给他作为守信的象征,并且在古比奥 [16]居民的见证下重复这个仪式(如同商业活动中好人的行径一样。一个常见的错误是人们认为宗教狂热者必定不像商人。) [17]我们看到,尽管在时间上更晚,违反信义(fidei laesio)和违反简式合约索赔之诉(the action of assumpsit)在英国的奇特历史是一个正常的,并且广为传播的过程。我用过一个我偶然知晓的典型例子,在这个领域我第一次知道了必须把所有的关于现代英国法的可靠的教条理论都建立在关于中世纪权威的知识之上的必要性。千万不要把这个例子当成偶然个案。如果没有大量的历史解释,根本无法理解英国土地法;如果不了解自诺曼征服以前英国土地的历史是何等奇特,换言之,如果不比较封建制在英国和在欧洲大陆的不同命运,就不能充分理解英国土地法。
  在普通法中,最为强烈地显示出了历史研究和比较研究的必要性,也显示出了忽视或低估它们的结果。以其所处的时代的标准而论,布莱克斯通是一位值得尊敬的历史学者,在他的《英国法释义》(Commentaries)中也确实能发现许多撰述精良的历史。但是也有几处多少颇有独创性,但却全无根据的臆想。尤其是在早期,明显的错误相当多。我认为,这些一般可以用历史知识的不足来加以说明。考虑到布莱克斯通在写作时能够获得的资料的数量与条件,我决不是否认这些缺陷是可以原谅的,甚至是难以避免的。即使在我们的时代,部门法的作者们也在前述提到的地方,以更低的可靠性和更少的理由,持续重复犯错误。有一个,或曾经有一个,仍然更危险的尝试--即把比较性的论述看做是一件纯粹装饰性的事情,忽略了确保在比较中相似性较低的术语须被正确理解。布莱克斯通在提到罗马法的时候有几个地方是不能归于疏忽的,因为其中涉及到一些对基本原则的错误理解,任何在牛津或民法博士协会 [18]中的民法学家都能避免这样的错误。尽管如此,关于这个问题的警告,是这个时代任何严谨的学者都不应得到的。现在困扰着我们的危险更为难以捉摸。我们也许太想看到那些确实相近,但却是在时间和空间间隔很远的相似环境中独立发展的规则和习俗之间的亲缘关系。在没有使我们相信我们设想的这个残存确实是广泛的或古远的情况下,或者在没有发现我们的推测与已经发掘的历史不相符合的情况下,一个明显的巧合便可能诱使我们宣称现代习惯法上的某个东西是某种史前习惯的残存碎片。我们期望一个国家的习惯有某种正常的增长,但我们可能没有给外国制度产生的扰动影响--不仅包括语言学家所称的“混杂” [19],还有事实上的刻意模仿--留出足够的空间。在所有这些方式及其他方式中,都可能产生错误的判断,并且没有可以避开它们的捷径。在我们进入一个危险的氛围的时候,只有经验会教导我们感觉到发自本能的不信任;要像必须在地下工作的矿工一样谨慎,在我们的灯因轻率思考的沼气而发光时,不要自认为是明亮的日光,因为一会儿就会爆炸,并继之以必然带来遗忘的窒息性气体。
  目前,关于在法学和政治学研究中运用历史方法和比较方法的辩护可能是多余的。我们可能更倾向于追问为什么它们的重要性这么晚才被人们认识到。事实在于40年前 [20]政治科学所发生的重大转型不能与几乎同时发生的在对有机界研究中影响深远的新观念割裂开来。《古代法》和《物种起源》其实是同一知识运动--我们现在把它和“进化”这个词联系起来--在不同领域的成果。这一精神的特性在当时并没有被感觉到。那种对梅因的著作给予刚刚好的--也许只是刚刚好的--赞誉的有教养的、受人尊敬的腔调,现在仍然以拙劣和无效的方式,浪费笔墨对达尔文进行谴责。半个世纪以来在自然科学和道德科学领域几乎不为公众所知的专家们的工作确保了解释性历史方法(the constructive historical method)的胜利,这些专家很少熟悉彼此领域的研究,或对彼此领域的研究感兴趣。而当时机成熟的时候,公布这些成果,便如在晴空中打了一个响雷。10年以后,看上去曾经令人震撼或感到荒谬的思想路线已变得习以为常。我们不知道,为什么这些事情恰好发生在他们进行自己的研究工作的时候。我们只能说,19世纪的历史趋向是对18世纪的说教式理性主义的反动,而18世纪的理性主义是由宗教改革后一直持续到17世纪中叶的宗教论争中教义主张的无益冲突所激起的。但是我们不能以更为肯定的态度来确定使历史批评方法推迟到我们这个时代才出现的原因,如同我们不能确定阻止经验科学在奥古斯都(Augustus)或安东尼(Antonines)的时代出现可观的进展的原因一样--初看去那个时代并不缺乏促成经验科学出现的有利条件。
  在法学和其他学科中,都有运用比较研究的预期。这其中有些非常有独创性,有些则是非常重要,但是,就它们是由观察而得来这一点来说,它们不仅是孤立的,而且也是经验性的;就它们具有思辨性这一点而言,它们由于缺乏连续性而显得贫弱,与确定的原则与方法之间没有联系。考虑到这些早期的尝试,可以得出一些教益。它们至少向我们表明,如果没有方法的指导,即使是最值得称道的好奇在通向科学的结果方面进展是何等可怜,而一旦有了哪怕是不完美的方法,结果又会有何等改善。
  也许,比较制度分析的最初形式是观察到其他国家的制度在某些方面优于我们的制度,于是便有意效仿之。在古代社会,消息没有现在传播的这么快,但是也的确在传播。伟大立法者的闻名遐迩。无论迈诺斯 [21]的名字里是否包含了历史因素,我们都无须质疑在我们才开始了解的史前时期,克里特的高度文明已经吸引了来自地中海许多海滨和岛屿的朝圣者和使节。此类故事在细节上可能是富有传奇色彩,但是不可把其作为虚构而整体摒弃。事实上,最近我们发现欧洲引入文字记载的日期要大大早于我们的预想,这一发现增加了这些故事整体的可信度。如果法律以书面方式存在,就可以被传抄。在确信发达程度较低的社群的改革受到发达程度较高的社群的影响方面,假定没有书写的存在曾经是最主要的困难,现在这个困难消除了。无论如何,《十二铜表法》在(文字记载的)历史时段内,不属于例外情况。无论我们是接受一般承认的解释,还是被来自里昂的M.朗贝尔(M. Lambert) [22]的博学而独创的论证所说服(他认为《十二铜表法》是公元前二世纪的习惯法汇编);无论我们是否承认十人团那些传奇的细节,对于现在这个目的而言都不重要。可以肯定的是,无论《十二铜表法》的真正日期和最初权威是什么,它都如研究罗马帝国的文物工作者所全然承认的一样,大量借鉴了来自希腊的法律制度。
  一个更加令人生疑的问题是,罗马的万民法(ius gentium)是否是经过某种可以被描述为比较或选择的过程形成的?我们知道它起源于有一方当事人不能适用罗马市民法或双方当事人都不能适用罗马市民法时在当事人之间进行司法活动的需要,我们可以有把握的猜测在大多数情况下当事人都不想按照罗马法来判案。我们没有直接证据获知是从何种材料或从何种原则构建普遍的规则。但是在拉丁语文献中,如同我已经去世的同事内特尔希普(Nettleship)教授所指出的那样,有些名称表明了存在通常被广泛接受的习惯。看起来地中海地区的商人们可能已经把一定数量的习惯固定化,用以管理他们之间的商业活动。我们自然会想到,罗马的裁判官(magistrate)更有可能在查明习惯存在的基础上,认可一个已经存在的商业习惯并依其进行惩处,而非根据他自己的正义观创设新规则。于是,专业化的、科学的规则发展进入了罗马法学,并且只能是在较晚的时候出现。简言之,认为在罗马法上接受万民法与许多个世纪以后商法作为普通法的一部分的建立没有什么太大差别,是一个合理的推想。如果我们倾向于这样的观点的话,我们就几乎无法相信是外事裁判官 [23]建立了比较法学,我们甚至会想在各个阶段上刻意的比较和选择对于万民法的形成作用甚微。
  在古典罗马法律家的著作中出现了初步的比较研究和历史研究。盖尤斯 [24]不仅追溯了《十二铜表法》中对梭伦(Solon)立法的模仿,而且对所谓的迦拉太人的习惯与罗马的父权 [25]之间的相似之处颇感兴趣。盖尤斯提到在早期的法律中战利品被认为是财产的最高形式(maxime sua credebant esse quae ex hostibus cepissent.他们都深信自己的财产就是从敌人那里夺来的东西)--这是一个看起来方向正确的对动产所有权可能的起源的理解。但是这样的段落稀少而散乱。荷马不时会给出一个绝佳的例子,但是却没有让任何人想到对那些无论是记录在文献中还是保存在实践中的古老的或地方性的惯例值得进行任何系统的研究。当帝国政府的形式越来越中央化和官僚化的时候,任何这样的研究对于一个受过教育的人可能的追求范围来说仍然是遥远的。对于亚里士多德收集诸多国家和部落政治制度的活动(这对于现代人类学来说将应当是无价的,对于法律史来讲应当是意义重大的),无人再增益之,也没有采取任何措施来保存它。除了我们现在发现的关于雅典宪制的论文集外,我们只是通过口传才知道亚里士多德著作中有这一部分。
  罗马帝国的衰落充分地、并且是足够充分地保留了欧洲法律和习惯的多样性。不过指出此时社会的情况对于对这些材料进行客观的科学研究并不有利这一点似乎是多余的。当学术和思考在中世纪时艰难复兴并开始采用新形式之际,有想象力的人们的一般看法是通过服从更高的或者普世的权威来保持和平。教皇与皇帝的拥护者们彼此任意批评,但这些批评总起来说与历史研究相去甚远。那些真诚地相信他们拥有一贯正确的手段用以知悉“事情应当是什么”的人们,很少花时间去做从经验中了解“是什么”的基本工作。此外,神学家和法学家们的专业知识都为罗马法的世界主义传统所支配。英格兰的情况是个例外,但是(被企图侵蚀教会法学家和民法学家部分地盘的非同小可的嫉妒所拔高的)对普通法的唯我独尊的热爱,并非一种进行认真的比较研究的直接方法。当然,值得注意的是,下至17世纪,关于比较批评的最新的探讨,是由英国人所进行的。约翰·福蒂斯丘爵士(Sir John Fortescue),在追随主公亨利六世放逐的过程中,考察了法国的政治和法律制度,他把思考记录在两本主要著作中,即《英国政制》(The Governance of England)和《英格兰法律颂》(De Laudibus Legum Angliae)。诚然,他全然不关心为法国君主制的法律和习惯作解释,他作比较只是证明这些在任何方面都逊于英国,但他确实是在两者之间进行了比较。
  16世纪,克里斯托弗·圣·日耳曼(Christopher St. German),一位非常博学的律师,或许是带着调和的观点,承担起了一项更为严肃和批判性的工作。英国普通法和教会法的共存,已经在属于一般历史的政治冲突之外,造成了宗教和世俗法庭之间的竞争。英国宗教改革的原因绝不是人们普遍不喜欢基督教法庭对道德原则琐细且令人伤脑筋的强制执行。另一方面,由于认定背信弃义是一种与教会有关的不法行为,因此当普通法迟至15世纪还没有对此提供任何救济的时候,基督教法庭实际上在许多案件中担当了小额民事法庭的角色。因此,在世俗和宗教的司法管辖权之间,联系点和摩擦点是非常多的。圣·日耳曼生活在宗教改革热火朝天的时候,并在1520年前后写下他著名的著作《博士与学生》(Doctor and Student)。作为一本博学而精确地描述普通法在那个时代的本来面貌的著作,这本书现在仍被人们记起,并且仍然非常有用。但其实这是一本两种法律制度(由依次出现的神学博士和英国法学生所代表)的比较说明。本书的主题,似乎是通过详细的例证和论证,说服那些在普通法方面知之不多的人们,普通法是一个稳定、合理的制度。对于教会法学家而言可能是显而易见的良知规则的冲突,放在适当的情境中,也是可以解释的。书中没有历史研究,也很少有直接的批评,但是在书中,这位对两个法律观念和规则的体系都很稔知的作者目的鲜明地进行了比较。下个世纪之初(1602年),威廉·富尔贝克(William Fulbecke)写出了他的《英格兰境内民法、教会法、普通法的比较或讨论》(Parallel or Conference of the Civil Law,the Canon Law,and the Common Law of this Realm of England),显然是想改进圣·日耳曼的先例。这是一个雄心勃勃的企图,涵盖了非常广的领域,以几个人对话的方式表达出来。作者给这几个人设计了“Anglonomophylax”和“Codicgnostes”(原文如此)这样的名字。它被称为一部比较论著,第二部分献给坎特伯雷大主教。总体而言,该书沉闷乏味,谋篇布局不佳,无批判力。它从未获得过任何严肃的声誉,也没有现代版本。而圣·日耳曼的《博士与学生》不仅再版过多次,并且迄今仍被普通法领域的后来者认为属于“权威著作”。如果一名现代的英国或美国法律工作者没有听说过富尔贝克,我觉得没有什么值得被轻视的。
  现在我们来看一些更加伟大的名字吧。莱布尼兹, [26]在许多未完成的计划中,完成了对立法的总体性的历史和比较研究(theatrum legale,法律剧院)。 [27]但是在这方面他没有再做别的什么,的确,对任何人的生命而言,这个项目都太过巨大了。我们必须跳到18世纪,找到那位现代历史和比较研究的伟大先驱者--我指的是孟德斯鸠。如果我们对于称他为奠基者还有所犹豫的话,那只是因为无论他从事研究所用的材料还是他所运用的方法均不足以恰当处理他要表达的观点。他旨在(如果我可以重复我多年以前首次写下的观点的话)构建一种能适应不同政体需要的立法与制度的比较理论,构建一种基于对不同地方和时代的实际制度的广泛观察的政治与法律的比较理论。在他之前,霍布斯 [28]就意识到历史并非一系列事件的组合,但是孟德斯鸠在现代人中第一个宣称国家的制度是其历史的一部分,如果我们要正确理解它们,就必须把它们当历史的一部分来理解。他写的大部分故事听起来都是有道理的,他的许多论断令人钦佩。但他还是没有能构建起一个稳定的体系,《论法的精神》甚至不能被称做是一本系统的著作。材料仍然过于分散和不确定,以至于在孟德斯鸠的宏大视野中无法切实把握之。如果他把自己的研究限定在西欧的话,或许他会做得更好。(这样的话),我想,他方法上的主要缺陷可以减少为两个。首先,他高估了气候和其他外部条件的影响,而低估了,如果不是全然忽略的话,人种和传统的影响。其次,现在成为此种研究的基础规则的东西,即无论对于政治共同体还是对于个人,都有一个正常的发展过程,不同时期的制度在任何科学比较中都不是可以通约的术语,对此他一点儿都未提及。这就等于说连孟德斯鸠也没有能免于他所处时代的非历史化的教条主义。有一件事可能还是一个小的缺点:他坚持不懈地寻求那些经深思熟虑的政策的原因,以解释由传教士或其他人或正或误地报告的外国风俗的古怪特征,而不是把它们与其历史和种族环境联系起来。结果是他的伟大著作中的许多章节,即便以其自身的标准来衡量,也只是聊胜于轶闻与臆说的汇集--许多不相干的元素,如中国的习惯与西班牙的法律,被随意地放在一起。 [29]孟德斯鸠也未能免于一些在18世纪尤其流行的非常普遍的错误,即把一种恒久的、绝对可靠的有效性归于政府的形式。简言之,孟德斯鸠看到了遥远的希望之乡 [30],但却无力抵达。我不想被人理解为是成心要挑孟德斯鸠的错。孟德斯鸠观念之伟大属于他自己,在研究过程中的错误在那个时代属于必然、至少也是自然发生的。
  孟德斯鸠之前20年,一位伟大的意大利思想家,维柯 [31]亦有所著述。 [32]很长时间以来,维柯的声望和影响都局限于意大利,无论对他本人还是对于欧洲,这都是一种不幸。树敌甚多的孟德斯鸠被指控在出版之前就了解到了维柯的著作但未作致谢就使用了。但这看起来只是捏造而已。 [33]在一个大的范围内,维柯必定应列名于历史方法的先驱之中。他有可能通过在后来年份中完成了非凡工作的意大利国际法学家们间接恢复他在欧洲思想界应有的地位。从我们现在的目的出发进行理解,他在把历史研究和比较研究加以联系方面,没有孟德斯鸠那么紧密,尽管他也和孟德斯鸠一样,通过对法律的研究导向了政治科学。维柯的目标是政治与历史的一般哲学;运用历史研究对法学和经济学的特定问题作出说明只是附带的,例证比较的运用也并非是发现的工具,而是对从已由形而上学原则(而非历史原则)推出的真理的阐释。 [34]我承认我对维柯的著作了解甚少,但这的确是我的印象。或许我们可以说,对于我们现代的科学历史主义者来说,如同孟德斯鸠是观察上的先驱一样,维柯是思想上的先驱。在相信历史变化并非偶然,而是在既定条件下一系列理性决定的结果这一方面,这两个人并肩站在同时代人的前列。
  初看去,孟德斯鸠和维柯的同时代人很难相信他们的著作没有穷究到底。 [35]但是当时欧洲思想界领袖们中间流行的风气对他们并不利。法国百科全书派的人 [36]反对中世纪的教条主义传统,但是他们的批评本身也很难说少了多少教条主义成分。他们坚持一种排除了宽容与限制的普遍人性论,他们像所有正统的博士一样,不能耐心地从历史中获得教训,除非他们是准备要被接受的先验理性(a priori)。18世纪成长起来的理性主义的伦理学和政治学,在英国的功利主义学说中达到了顶点,尽管它声称诉诸经验,但它可能是所有自然法体系中最教条主义的。我倒不是想有意贬损该学派的贡献。每一种思想的模式都有它为之服务的时代,而《人民代表法》 [37]时代的英国的著作不可能用历史批判主义武装起来。具体说到法学,其在18世纪的首要任务是在格老秀斯的基础上建立国际法。那些追随格老秀斯的现代国际公法学家的方法在本质上是理性主义的,他们的目标是大一统。研究在真实历史中所发生的多样性正是他们所要避免的。维柯本人颇不耐烦地把对自然法普世性的明显例外放到一边。 [38]新构建的国际法被公认为是老的自然法的分支,它必须把自己凌驾于欧洲各国政府之上,这不仅是通过其内在品性,而且也是由于普世权威的力量。人类公开阐明的理性要在教皇和皇帝曾经失败过的地方发号施令了。即使不能说理性本身是恒久的(quod semper),那么也可以肯定地说是普世的(quod ubique)、万物悉备的(quod ab omnibus)。任何对地方多元性的敏感,任何对于历史进程过于深入的研究,对于世界主义的至上性来说,都是致命的。诚然,格老秀斯搜集和运用了来自许多时代和国家的许多作者的例证。但是他运用这些例证的方法不是我们现在所说的历史的方法。它们被用来证明那些可以用纯粹理性加以说明的预设。因此,从这个角度来看,无论在政治领域还是在法律领域,均不鼓励现代意义上的比较研究。另外,更为普遍的是,生活在这些陈旧制度下并经常为之所阻碍(如果不是更糟)的人们,不大可能以现代政治科学和自然科学对其后来这所要求的公正态度去考察这些制度的起源与历史之间关系。对教会程序法持有学者式的兴趣几乎不是伏尔泰 [39]会干的事。
  接下来就是暴风骤雨横扫一切的法国大革命。当欧洲再度归于和平之时,新一代又开始撰写关于和平的著作。这时便可能以健全的判断与合理的尊重考察过去的原貌,并且把历史当作一门科学来对待。现代的批判又重新开始,或者说从先驱者留下的地方重新开始。对于另外一代人来说,如我上面提到的,历史方法对于受过教育的公众,是以某种爆发的方式揭示出来的。但是,由于对异教和某些史前事项的精通,比较法学一直没有走过被指责为危害宗教的阶段。它所遭受的迫害不过是来自旧法哲学家们(尤其是在英国,垂死的功利主义的最高牧首仍然健在)的拥护者的有些冷漠和愚钝的对待。把对法学的这个新分支的完全认可从1869年算起是再好不过的。那一年,比较立法学会(the Society of Comparative Legislation)在巴黎成立, [40]亨利·梅因爵士被任命为牛津的第一位法律史学与比较法学教授。应该记住,因圣体学院(Corpus Christi College)的慷慨所致的这一教席的设立,首先应归功于威尔逊(Wilson),其次应归功于学院的院长,还有凯内姆·迪比爵士(Sir Kenelm Digby),再者是他们的同事。当然,英国分社团在1896年成立的时候,显然是为了保持一致,遵从了法国母社团对“立法”这个词的运用。这一运用,说明了对问题和方法的理解都不充分。但是两个社团的工作与这些文字上的联系无关。无论是在严格的法学领域还是在与之有联系的政治学领域,对过去20年到30年中比较研究的多种运用,用一句简短理解给出哪怕是最浅显的解释都是不可能的。对英国法律人而言,牛津请梅因在这个教席上所阐明的方法的确已经对我们的法制史产生了革命性影响,并极大地改变了现在教材的面貌。如果你想详尽地了解在学术领域历史和比较方法究竟发挥了怎样的作用,你所要研究的不是一个人,而是许多人。我只是提到了一些我此前私下里认识的一些学者的名字。你必须请教在巴黎的埃斯曼(Esmien)和朴蒂埃(Paul Viollet),柏林的布伦纳(Brunner)和祁克(Gierke),罗马的巴尔扎尼(Balzani)和博尼(Boni),科瓦列夫斯基(Kovalevsky)和维诺格拉多夫(Vinogradoff)(由于在此处不能说的原因,他们不在莫斯科),华盛顿的霍姆斯(Holmes)和哈佛的埃姆斯(Ames),伦敦的阿尔弗雷德·莱尔(Alfred Lyall)和剑桥的梅特兰(Maitland)。对于那些已经离我们远去的权威者我们应致以哀悼。阿克顿勋爵(Lord Acton)和塞耶(Thayer)不再是我们队列中的首领了。
  我们还必须考察为什么牛津大学尤其欢迎这一转变,必须为牛津大学在此中所扮演的角色感到骄傲,并向在这个国家、这个地方为我们指明方向的那位伟大学者兼国际公法学家致以谢意。法律人在古代法律方面受到更好的教育是件好事,而对于学生而言,不管他们是否想成为历史学家,他们都应当远离那些被当作历史向他们重复了多遍的虚构。就其本身而言,这是获得妥善解决的关键,但是与学术以及玄谈(humane letters in general)没有太大关系。当然,也有例外的情况,这一点也不是因为实证知识的增加是有限的,而是因为知识运动的内在精神是无限的。的确,历史方法给予我们的不只是知识,它使得我们从前那散裂的知识变得连续,它在只有一堆事实的地方给出了理念。
  梅因教导我们要从东方习惯的古代宝藏中发掘有益之物。让我们转向东方的象征性格言,理解梅因之智慧的终极秘密吧。设拉子 [41]的穆罕默德·沙姆斯丁·哈菲兹(Muhammad Shamsu'-d-dín Háfiz)在他的一首诗中写道:
  我心焦虑--因那亚历山大监狱的孤独;
  我将卷起行囊,进入所罗门的国度。
  (Dil-am az wahshat-i-zindán-i-Sikandar bi-girift:
  Rakht bar-bandam u tá mulk-i-Suleimán bi-ravam.)
  评注中告诉我们,这两行诗是说,哈菲兹在伊丝法罕 [42]呆腻了,非常想回到他钟爱的城市设拉子。但是东方的财产充满了双关的含义,在这里,不难从字面上辨识出一个更一般的精神含义。亚历山大是世界之王,一位带着人类之剑的列国征服者,一位尘世财富的赐予者。亚历山大的监狱是那些希望尘世酬赏、荣誉和各种空幻的物品的人、那些认为这些东西对他们自己的目标有意义的人的幻象之地。而所罗门则是智慧之王、精神世界的统治者,持有镌刻着上帝之名的法印,凭着这些德行,他可以召唤天使,控制魔鬼。所罗门的国度是永恒之物的世界,真善美的东西因其自性而非其所能带来的短期利益而被崇拜。所罗门的属民是那些本身致力于追求这种崇拜,对这一世界的事物既不过誉也不轻视,而只是把它们看做用来追求更高目的的工具的人。一个人效忠所罗门的纽带在于他知道在庙里做守门人好过在监狱里做典狱官。现在,亚历山大的监狱铺满了有用的事实。但是所罗门神庙的柱子是理念,基石是那些务实的人们所蔑视的天才们的雕像,圆顶由全部知识合而造成。圆顶中央镶嵌着一块宝石,永久闪耀,照彻庙宇。宝石之光芒的种种颜色,即为智慧,其中白色者,乃上帝之无量智。圆顶四周为大卫王询问之时,主之所言。“主啊,既然你是至为完美的,你造这世界又是为了什么?”主答曰:“我乃伏藏之宝,终将示现。无论是谁,给任何知识领域带来丰富观点,或扯碎把某一事物与他事物隔离开来的纱幕,都将被记载在神庙建造者的名册中。”所以,在这里,在法学院,因为我们的导师梅因带领我们和我们历史与艺术学院的同仁进入一种新的更为密切的关系,教导我们理解我们本有所继承的东西,理解成为在我们国家的生活中成为法律和观念的一部分的东西,我们向他深表谢意。
  在比较法领域,现在世代的著作多为琐细之作。我们伟大的先行者已经得到了这快领地,交给我们去定居和管理。但是对于我们的子孙(如果不是对于我们),知识是没有止息的,大探险的时代又一次来临了。他们迈向新的征服,或许装备着我们为他们铸造的武器,或许带着其他具有我们甚至不能去设想其样式和力量的武器。
  那时将有另一个提菲斯 [43],有另一艘阿尔戈船 [44]运载
  受人爱戴的英雄
  Alter erit tum Tiphys et altera quae wehat Argo
  Dilectos heroas-
  我们可以说“甚至有另一场战争(erunt etiam altera bella)”,续完这句诗,因为无疑我们的后继者也会有他们的争论。但是这个斗争将是不流血的和无害的,胜利属于真理。在胜利之中,我们的子孙不会忘记,我们努力,或至少可以,为他们铺就道路。探索常新,危险常变;但目标始终同一,那神庙不是为货币兑换者建造的,而是为了所罗门的精神荣耀建造的。我们自己的一位先知也曾写道:在知识领域工作便是建造耶路撒冷,蔑视知识便是蔑视耶路撒冷和她的建造者们。
  *1903年1月24日发表于牛津大学的告别演说。后有少量修改和增补。载 [英]波洛克:《法学论文集》。(Es-says in the Law,Macmillan and Co.,Limited,London,1922,p.1-30)
  译者特别感谢美国新罕布什尔洲法律援助中心资深律师Elliot Berry在英文文法方面、中国人民大学法学院朱岩副教授在德语翻译方面及中国人民大学哲学院李秋零教授、韩东晖教授在拉丁文翻译方面给予的帮助。
 
(责任编辑:admin)